“金融安全”的司法表达 The Judicial Expression of "Financial Security" 作
者：
黄韬
作者简介：
黄韬，法学博士，浙江大学光华法学院研究员。
原文出处：
《法学家》(京)2020 年第 20204 期 第 68-82 页
内容提要：
“金融安全”虽非严格意义上的法律概念，但在我国法院的司法文件和司法裁判文书中一直被广泛使用，其原因在于：其一，法院需要确认自身作为国家整体政治(政权)架构中的重要组成部分；其二，法院正当化自由裁量权的行使；其三，为创制金融法律规则提供外部条件。由此，“金融安全”的话语表述成为现实中的司法“润滑剂”，同时也一定程度上展示了我国金融司法的主要运行特征：首先，“金融安全”话语在某些场景中有可能弱化司法自由裁量权的外部约束；其次，除了涉及政策性的不良金融债权处置案件之外，“金融安全”话语现实中并不构成司法领域中“所有制歧视”的基础；最后，“金融安全”话语持续扮演着公共政策向司法政策转化过程中“桥梁”的角色，但也埋下了以司法稳定性为代价的隐忧。
期刊名称：
《经济法学、劳动法学》 复印期号：
2020 年 10 期
关
键
词：
金融安全/金融监管/金融争议/司法行为/司法改革
包括法律领域在内的各种话语场景中，“金融安全”在我国俨然已成为一个“热词”。我们自然会关心，“金融安全”话语的“流行”对我国现实法律制度的运行产生了什么样的影响?本文研究发现，相较于成文立法，我国司法部门对于“金融安全”话语的使用频率要高得多。为此，本文将围绕着“金融安全”这一尚无明确成文法律界定的话语表述在我国的司法活动中是以何种形式出现并发挥哪些现实功能这一核心问题而展开。
一、问题的提出
(一)“金融安全”的政治表达
近年来，随着“总体国家安全观”的提出，“金融安全”在各场合被提及的频率明显增加。2016 年 1 月，全国政法工作会议提及“金融安全事关经济安全和社会稳定的全局”；①2017 年 4 月，中共中央政治局以“维护国家金融安全”为主题进行集体学习，习近平提出“金融安全是国家安全的重要组成部分”，并将“金融安全”纳入治国理政重要工作的范畴；②2017 年 7 月，第五次全国金融工作会议多次提及“金融安全”，强调要“着力完善金融安全防线和风险应急处置机制。”③
(二)“金融安全”的立法表达
由上述政治场景可以推断，“金融安全”已经或者正在成为我国金融管理领域一项重要的“公共政策”。在法律层面，这一“公共政策”在现有的成文金融立法中有多大程度的反映呢?笔者检索了我国所有的法律、行政法规和部门规章，以期发现中央层面的法律规范在什么情况下会出现“金融安全”这一表述。检索结果发现，目前在全国人大及其常委会制定的所有法律中，尚未出现“金融安全”的表述。在行政法规层面，有两部条例提及了“金融安全”。2000 年《国有重点金融机
构监事会暂行条例》第 12 条规定：“监事会在监督检查中发现国有金融机构的经营行为有可能危及金融安全……应当及时向监事会管理机构提出专项报告，也可以直接向国务院报告。”2005 年《工业产品生产许可证管理条例》则将生产“关系金融安全和通信质量安全的产品”的企业列入适用生产许可证制度的范围。在部门规章层面，中国银监会于 2017 年颁行的《中国进出口银行监督管理办法》《中国农业发展银行监督管理办法》以及《国家开发银行监督管理办法》要求这三家政策性/开发性金融机构“应当建立满足国家金融安全要求的信息科技架构、基础设施和网络信息系统”。有意思的是，2003 年开始实施的中国人民银行《金融机构反洗钱规定》第 1 条将“防止违法犯罪分子利用金融机构从事洗钱活动，维护金融安全”设为立法目标；而 2006 年修订后，“维护金融安全”不再被提及，代以“维护金融秩序”。
目前，我国金融立法中，“金融安全”表述的出现仍十分零星、不系统、缺乏明显规律。一个可能的解释是：立法有时滞效应，政策转化为法律需要一定过程，毕竟“金融安全”尚未进入现有的基础性金融立法，因此也无法借此影响下位法立法时条文语言表述的选择。
(三)发现“金融安全”的司法表达
一个合理的推断是，与金融立法相比，在省却了繁复的立法程序之后，我国的司法部门也许有将“公共政策”转化法律规则的更为积极态度。④为验证这一推断，有必要对我国法院在其各项职权行使过程中诉诸“金融安全”话语的情形作一个系统性的分析总结，以揭示“金融安全”的司法表达是什么样的，以及为什么是这样的。其实，在多年之前引发社会公众高度关注的“许霆案”中，广东高院的二
审裁定就已经将“金融安全”写入司法裁判，认定许霆的行为“损害了金融安全，具有严重的社会危害性”。⑤
笔者试图全面展示我国法院在司法权力行使过程中诉诸“金融安全”话语的各种情形，揭示其外在特征与内在机理，从而更好地理解法院在处理金融法律争议时的行事特征与思考逻辑。为此，笔者使用的实证资料主要包括：(1)所有包含“金融安全”字段的最高人民法院的各类司法文件。为更全面地理解司法部门的权力行使特征，这里的司法文件并不限于那些严格形式意义上的“文件”，下文对此有详细说明；(2)目前可以检索到的所有包含“金融安全”字段的我国四级法院的裁判文书(截至 2018 年 11 月 30 日)。
二、司法文件和司法裁判文书中的“金融安全”话语
(一)对最高人民法院各类司法文件检索的发现
要了解一国司法行为规律，考察其裁判文书是一个普适的进路。在我国，除了个案裁判，各类司法文件(尤其是最高人民法院的司法文件)的重要性不言而喻，它们是整个国家的“文件政治”逻辑在司法场景中的具体表现。经过对最高人民法院所有业已公开的司法文件的检索，笔者发现包含“金融安全”内容字段的司法文件共32 份：司法解释 5 份，《通知》《意见》等正式司法文件 12 份，《会议纪要》《工作报告》等非正式意义的“类司法文件”3 份，司法官员讲话 8 份，其他文件4 份。具体如下：
表 1 包含“金融安全”字段的最高人民法院各类司法文件 类型 数量 名称(发布年份)
司法解释 5 《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(2000 年)；《关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知》(2004
年)；《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(2008年)；《关于广州中谷投资有限公司与中国银行股份有限公司茂名分行、中国东方资产管理公司广州办事处、顺威联合资产管理有限公司不当得利纠纷一案请示的答复》(2010年)；《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(2012 年) 《通知》和《意见》 12 《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》(2007 年)；《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(2008 年)；《关于认真贯彻中央经济工作会议精神，为经济平稳较快发展提供有力司法保障的通知》(2008 年)；《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(2009 年)；《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》(2010 年)；《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》(2012 年)；《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》(2012 年)；《关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》(2014 年)；《关于充分发挥审判职能作用推动国家新型城镇化发展的意见》(2014 年)；《关于为京津冀协同发展提供司法服务和保障的意见》(2016 年)；《关于为长江经济带发展提供司法服务和保障的意见》(2016 年)；《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(2017 年)
司法官员讲话 8 《最高人民法院副院长唐德华在全国民事审判工作会议上的讲话——更新观念、深化改革、为建立和完善现代民事审判制度而奋斗》(2000 年)；《最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话》(2000 年)；《最高人民法院院长肖扬在全国高级法院院长会议上的讲话》(2003 年)；《最高人民法院副院长***在全国部分中、高级人民法院审理证券公司破产案件座谈会上的讲话》(2005 年)；《最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上的讲话——建设公正高效权威的民事审判制度为构建社会主义和谐社会提供有力司法保障》(2007 年)；《最高人民法院副院长***在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》(2007 年)；
司法官员讲话 8 《最高人民法院副院长***在人民法院应对金融危机商事审判工作座谈会上的讲话——积极应对，共克时艰，为维护国家金融安全和经济平稳较快发展提供有力司法保障》(2009年)；《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(2015 年)
《会议纪要》和《工作报告》 3 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(2000 年)；《关于民事审判工作情况的报告》(2010 年)；《全国法院民商事审判工作会议纪要》(2019 年)
其他司法文件 4 《最高人民法院民事审判第二庭 2006 年民商审判工作要点》(2006 年)；《2009 年人民法院工作要点》(2009 年)；《2016 年人民法院工作要点》(2016 年)；《最高人民法院发布 10 起关于依法审理破产案件、推进供给侧结构性改革典型案例》(2016 年)
纵览上述 32 份司法文件，2008 年《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》和 2009 年《最高人民法院副院长***在人民法院应对金融危机商事审判工作座谈会上的讲话——积极应对，共克时艰，为维护国家金融安全和经济平稳较快发展提供有力司法保障》直接在名称上出现“金融安全”的表述，其余 30 份司法文件皆在内容中不同程度地使用了“金融安全”一词。
上述 32 份司法文件的发布时间在两个时间段相对密集：2008 年至 2012 年间共有 12 份；2015 年至今共有 7 份。出现这一现象的合理推断是，2008 年发生了全球性金融危机并影响到我国的经济金融发展，而在 2015 年之后我国金融领域进入了强调风险治理和严格监管的新周期阶段，在此背景下，最高人民法院的司法文件中更多地出现“金融安全”的表述也是很自然的结果。这也初步证明了我国的司法部门对于公共政策可能具有较高的敏感性。
对上述司法文件做更加细节性统计可以发现，其中 27 份司法文件在使用“金融安全”的同时都特别指向或者涉及了某类金融法律争议案件，次数较多的金融案件类型分别是：金融犯罪案件(6 份司法文件)，金融借贷/金融债权纠纷案件(5 份司法文件)，不良金融债权案件(4 份司法文件)，问题金融机构处置案件(4 份司法文
件)，民间借贷案件(3 份司法文件)，外汇管制案件(3 份司法文件)。上述司法文件重点提及的案件类型也与历年来我国法院处理的较为集中的金融案件类型大致吻合。
(二)对四级人民法院司法裁判文书检索的发现
上述 32 份诉诸“金融安全”话语的司法文件可以看作是我国的最高司法当局对金融法律问题在抽象意义上给出规则适用的要求或者指引，它们更像是一种立法权力行使的结果。与之相比，我们也许更加关心作为发挥定纷止争功能的“核心意义”上的司法权力是如何介入“金融安全”的。
为全面了解并理解中国法院在各类金融案件处理过程中使用“金融安全”话语的情况，笔者在可能的范围内检索了所有含有“金融安全”字段的四级法院的司法裁判文书，以期形成一个基于“全样本”基础上的研究。不过，这里的“全样本”只是一定范围内的全样本，即是已经公开的各级法院的司法文书。尽管 2014 年 1月 1 日起，中国裁判文书网开始统一公布各级法院的生效裁判文书，但总体上我国法院司法裁判文书全面公开的工作目前还有待改进，并不是所有的生效裁判文书都能及时上网供检索。⑥但裁判文书中出现“金融安全”字段的情形并非个例，也没有集中于特定的案件类型，因此即便是打了折扣的“全样本”依然具有相当的学术价值。
此外，本项研究的数据检索对象还包括《最高人民法院公报》、最高人民法院和其他各级法院的公开出版物(例如《商事审判指导》)、北大法律信息网、无讼网以及部分省市法院的官方网站等。经过检索并排除重复数据⑦之后，共发现有 678 份公开裁判文书的内容中含有“金融安全”字段。其中 15 份裁判文书来自最高人民法
院，67 份裁判文书来自高级人民法院，208 份裁判文书来自中级人民法院，其余的388 份文书来自基层人民法院。
经过对 678 份裁判文书的逐一阅读，笔者进一步排除了 436 份可被视为无效样本的裁判文书。原因是裁判文书的内容中尽管含有“金融安全”字段，但法院在裁判案件时并非把“金融安全”作为一种事实或者法律的依据，具体来说是以下几种情况：
第一种，也是最多的一种情形是，作出裁判的各级法院并没有在本院认定的事实或者所持的法律适用观点中使用“金融安全”的表述，而是被动地或者说是客观地在裁判文书中援引了当事人所陈述的立场和理由。较常出现的一种情况是，商业银行在诉讼过程中强调诉讼结果将会影响到国家的“金融安全”，但这一理由未见有法官在裁判中接受，即便最终判决商业银行胜诉亦非援引“金融安全”。与之类似的是，二审或者再审法院在裁判文书中客观援引了一审或原审法院裁判的内容，含有“金融安全”的表述，但作出终审或者再审裁决的法院本身却并没有直接将“金融安全”话语纳入裁判的内容中。对于这些裁判文书，笔者视其为无效样本而予以排除，因为它们并不反映作出裁判的法院的直接立场和观点。
第二种情形是，裁判文书中提及的某项证据材料的名称或者内容含有“金融安全”字段。例如，在“卢立明、郝秋生等与郝中华民间借贷纠纷二审民事案件”⑧裁判文书内容中提及了一份名称为《金融安全保卫文件汇编》的证据材料。
还有一种个别情形仅出现在“刘瑶与青岛康桥金融安全印刷有限公司劳动争议二审民事案”，⑨该案当事人之一的名称中含有“金融安全”字段，事实上这个案件与金融争议并无任何联系。
上述三种情形导致的无效样本数量一共为 436 份，排除后剩下的有效样本数量是 242 份，其中最高院 10 份，高院 22 份，中院 73 份，基层法院 137 份。这 242份裁判文书均反映了作出裁判的法院在司法权的行使过程中实质性地诉诸了“金融安全”话语，因此可被用来推断司法文书背后的行为动机。从案件类型的集中度上来看，有两类案件出现的频率最高，分别是涉及非法期货交易活动的民事案件(共41 个样本)以及涉及骗取贷款罪的刑事案件(共 77 个样本)。关于这一统计现象的出现，下文将试图给出解释。
从裁判文书的时间分布来看，绝大多数的样本产生于 2014 年之后(这要归因于裁判文书网 2013 年下半年上线的事实)，少部分裁判文书制作的时间是 2014 年之前，最早的一份含有“金融安全”字段的司法文书产生于 2006 年的“张国华诉中国农业银行台州市路桥区支行储蓄存款合同纠纷案”。⑩
三、“金融安全”话语在司法权行使过程中的复合功能
经过对 32 份司法文件和 242 份司法裁判文书的完整阅读，所有的司法文件和裁判文书均未出现“金融安全”的法律定义，甚至可以说法院和法官也几乎没有试图将“金融安全”这一非法律话语通过某种方式来转化为法律人通用的“权利—义务—责任”话语模式的尝试。
举例而言，最高人民法院于 2017 年发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》一共 6 次提及“金融安全”一词。具体来看，前两次是为了说明出台该司法文件的政治背景和政策目标。“金融安全”第三次出现是作为文件第三部分的小标题(“有效防范化解金融风险切实维护金融安全”)；第四和第五次出现是与具体案件类型联系在一起的，文件要求“高度重视房地产市场波动对金融债权的影响，
依法妥善审理相关案件，有效防范房地产市场潜在风险对金融稳定和金融安全的传导与冲击”以及“加强对‘一带一路’战略下跨境投资的金融安全与金融风险问题的研究应对”，但并没有解释何谓“对金融安全的传导与冲击”以及“跨境投资的金融安全问题”，更没有说明怎么样的法律适用方法算是对上述问题的解决或者应对。“金融安全”一词的第六次出现是涉及强化人民法院与金融监管部门在重要案件上的合作机制问题。
在处理具体个案的裁判文书内容中，也没有任何一份裁判文书给出了“金融安全”的含义或者给出“金融安全”的判断标准，而是径直把这个词当作是所有人(包括当事人以及裁判文书的各种可能读者)“词典”中共有的概念认知，尽管事实上每个人对“金融安全”的理解可能并不相同。笔者发现，法院和法官对“金融安全”这一非法律术语的使用严格说来也并非是一种事实认定或者法律适用，而较多地表现为一种对已经确立的司法立场或观点在修辞意义上予以强化的导向。
然而，这并不意味着法院和法官在司法文件和司法裁判文书中引入“金融安全”的表述纯粹是为了起到一种“装饰性”的作用或者是在做“表面文章”。在对上述样本系统分析、对比和总结后，笔者发现，司法部门在实践中诉诸“金融安全”话语有其内在“深意”，在不同场景中可以分别起到以下三方面的现实功能。
(一)确认法院作为国家整体政治(政权)架构中的重要组成部分
表面上，这一功能似乎不需要特别提及，因为没有一个现代国家会否认法院是其整体政治(政权)架构中的重要组成部分。但是，法院在一个国家中的地位并不是与生俱来的，很大程度上是这个国家的司法部门“自我争取”来的，只不过“争取”的方式千差万别。以现在通常认为司法权十分“强大”的美国为例，法院也并不是
从一开始就那么“强大”：美国联邦最高法院的最早办公地点只不过是在国会大厦地下室的一个角落，“三权分立”体制下的法院在建国初期被汉米尔顿描述为“既无钱，又无剑”的弱势部门，(11)直到 1803 年“马伯里诉麦迪逊案”(12)确立司法审查制度之后，司法权在美国的政治体制中才逐渐挺起“腰杆”。
我国人民法院的权威不是依靠所谓的“三权分立”来维系的，法院本身也并不寻求政治意义上的“司法独立”。但这丝毫不意味着中国的法院和法官要甘于赋予自身“从属性”的政治定位，相反，法院和法官在司法权行使过程中会自觉或者不自觉地在司法文件或者司法裁判中凸显自身权力行使的重要性，选择更多地使用“金融安全”这一“非法言法语”也是为了与权力中枢在话语上尽可能保持一致。
从社会语言学(sociolinguistics)的角度来看，语言模式的选择反映了一种“阶层渴望”(class aspiration)，即人们的语言表述会趋近于他们希望自身所进入的那个阶层的语言表述模式，甚至会出现矫枉过正的情形。(13)一个也许不大恰当的类比是：我国改革开放初期，不少人在公众场合讲话时会刻意带上一些“港台腔”，以显得更为“高级”。法院有时倾向于使用政治权威能够更加容易认同的非法律术语，而不是拘泥于法律概念和专业术语的体系之中进行话语表达，也许就是现阶段司法领域的“港台腔”。(14)
现实地看，“金融安全”的司法表达可以营造一种“更加庄严的氛围”，把个案纷争解决这一“常规”工作“擢升”到一种具有社会意义和国家意义的“重要”工作层面。例如，在“许英与青岛银行股份有限公司枣庄分行金融委托理财合同纠纷案”(15)中，裁判主文中给出了这样的表述：“为强化专业金融机构履行保护金融消费者权益的责任，维护国家的金融安全和稳定，根据……的规定，判决如
下……”这起民事纠纷源于理财产品的投资者与商业银行之间的合同执行，从规则层面来说处理该案的核心问题在于如何准确适用法律来解释合同双方的权利和义务，其实并不属于有重大“法律意义”的个案。然而，当法官引入“金融安全”话语之后，案件似乎就不是一桩简单的民事争议，而是关乎国家利益了。
简言之，尽管有关“金融安全”的立法表述基本上付之阙如，但法院和法官仍有积极性将通用的“政治话语”转化为部门的“司法话语”，将普遍的“公共政策”转化为个案的“司法政策”，这符合司法部门的特定利益取向，而不是把法官“讲政治”的原因简单归结于“长期教育之后的习以为常”。(16)
(二)正当化自由裁量权的行使
成文金融法律规则在司法适用环节往往会受限于条文本身精确性和指向性的不足，因此处理个案的司法部门必然要行使自由裁量权，解释成文法律，来完成法律适用工作。但同时，法院和法官也需要向外界说明其自由裁量权行使的正当性。一般来说，法院和法官的正当化论证主要面对两类对象：第一类对象是案件的当事人。法院和法官需要说服他们案件的裁判是“正确的”，哪怕裁判结果对其不利，这是“案结事了”的要求。第二类对象是上级法院。下级法院的法官需要尽可能确保自己作出的判决在上诉审环节不被推翻，否则会影响自身的“业绩考核”，因此裁判结果的论证也是垂直司法系统内部的“行事逻辑”。
笔者发现确有一部分法官是通过诉诸“金融安全”的话语来凸显对成文法律解释的合理性，以此正当化自由裁量权行使。也许可以说，法官之所以要经常说“金融安全”，因为这样可以让他们更加“安全”。
在“原告严秀诚与被告刘明影、江苏美芝凌股权投资基金管理有限公司财产损害赔偿纠纷一审案”(17)中，法官的裁判重点是对于私募基金和个体投资者互有过错的情形下，如何合理地适用《侵权责任法》第 26 条，是否可以适用“过失相抵”规则从而减轻甚至免除私募基金的赔偿责任。为此，法官在判决中选择了诉诸“金融安全”话语来解释其为何认为“过失相抵”的规则在本案中不应适用：
“为强化专业金融产品销售机构履行保护金融消费者权益的责任，提升金融消费者信心，维护国家的金融安全和稳定，本案不应适用过失相抵的规定，被告美芝凌公司对原告的损失应承担全部的赔偿责任。”
在该案的裁判内容中，我们并没有看到法官解释为何这样一起投资者与私募基金之间的民事侵权纠纷会与国家的“金融安全”联系在一起，也没有解释作为只对合格投资者开放销售的金融产品，私募基金法律规则中通行的“买者自负”(caveat emptor)原则为何不应得到适用。不管怎么说，“金融安全”的表述确实可以起到一定程度地正当化自由裁量权行使的作用，提高了案件当事人或者上级法院挑战该判决正确性的难度，甚至一定程度上掩盖和抵消法院金融法律专业知识和说理能力不足的缺陷。
再看一个最高人民法院公报案例，即“浙江省宁波市人民检察院诉宁波利百代投资咨询有限公司、陈宗纬、王文泽、郑淳中非法经营二审案”。(18)该刑事案件的争议焦点是被告向不特定的社会公众代理销售非上市股份有限公司股权的行为是否构成非法经营罪。根据《刑法》关于非法经营罪的构成要件界定，行为人的行为必须符合“情节严重”的条件。本案法官的论证基础之一就是“非法发行股票和非法经营证券业务的行为严重危害社会稳定和金融安全”，并由此作出有罪判决。该
案通过把“金融安全”与“情节严重”要件联系在一起，这一“非法律概念”对于法官正当化自由裁量权有重要的价值。有必要说明，我国《证券法》以及相关监管法律都没有把这类问题上升到“金融安全”的层面；“金融安全”这一话语也从未出现在我国的证券法律规则中。
上述所举的案例中，法官自由裁量权行使的一个基本前提是，案件无法简单地通过“三段论”式的成文法条解释来解决，而这些“难办案件”(hard cases)处理过程中，法官其实是在不自觉地进行一种立法性质的判断。(19)区别于适用法律意义上的司法，立法是一个政治性过程，“金融安全”这一更多在政治场合出现的用语进入司法裁判活动的逻辑就可以讲通了。
(三)创制金融法律规则的倾向
理论上，金融市场法律规则的供给有两处：一是成文立法，二是法官造法。考虑到金融市场瞬息万变的属性以及各种金融创新发生的高频率，指望事前的立法者能够充分预见到未来金融市场有可能的法律争议并给出有针对性的规则，恐怕不切实际。由此，事后的司法造法对于现代金融市场规则体系的健全与发展有着重大的价值。
较之大陆法传统的地区，普通法系的法官在创制金融法律规则方面扮演着更加积极的角色，这也一定程度上影响了不同国家和地区的金融市场发展状况。La Porta 等经济学家的实证研究发现，在世界范围内，普通法系的法域有着更高的投资者保护水平以及最为发达的资本市场。(20)这一现象可以从多角度解释，普通法法官的判决可以作为正式的法律渊源，这种灵活的法律创制机制更能适应市场环境的变化，并迅速地回应经济环境对合约的需要，从而实现保护投资者的目标并促进
金融市场的发展。John Coffee 教授认为，即便缺乏明确的成文规则，普通法的法官仍然可以通过个案的判决来约束可能侵害投资者权利的公司内部人的行为，这是一种普通法系特有的“气味实验”(smell test)方法，有助于法官“嗅出”那些对外部投资者不公平的行为。(21)
中国的法官在个案中“创制规则的权力”是不被台面上的法律所承认的，但我国成文金融立法的供给不足以及法律滞后于市场发展是短期内难以解决的问题。因此，法院为处理特定的金融案件，必要时扮演规则创制者的角色是完全可以理解的行为逻辑。本文所涉样本中，也确有司法文件和裁判文书通过诉诸“金融安全”话语来为“造法”行为开路的情形。
例如，2005 年《最高人民法院副院长***在全国部分中、高级人民法院审理证券公司破产案件座谈会上的讲话》中，针对我国金融机构破产法律制度尚未成型，而当时问题券商数量大幅增加的情形，确认了地方法院在司法实践中所采取的“三中止”政策的合法性，(22)其所给出的一个正当化依据就是“保障金融安全”。
“对进入行政处置程序的金融机构采取‘三中止’的司法保护政策是在特别立法难以及时出台的情况下，人民法院为配合国家整顿金融秩序、保障金融安全、维护社会稳定而采取的重要措施。”
在个案裁判方面的例子则有“淦作义与深圳前海会丰嘉誉艺术品投资管理有限公司、广西会丰文化产业集团有限公司合同纠纷案件”。(23)该案中，法官的裁判扩展了我国《证券法》对“证券”的定义范围，从而为相关证券监管规则(发行审核的规定以及在特定交易场所交易的要求)的适用提供了依据：
“涉案的这种交易模式实际上是将艺术品实物进行虚拟的等额拆分，拆分后投资人按份额享有的权益以类似证券交易系统的形式进行公开交易……关乎国家经济金融安全和社会稳定，故应当经国家有关机关依法审批，并在特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行。”
我国《证券法》关于“证券”的定义较为狭窄，上述争议案件所涉及艺术品份额交易没有纳入证券法律监管范围。在该案中，法官在“金融安全”的大旗下创造性地在个案裁判中扩大了“证券”的定义，认定艺术品份额交易是一种“以证券化的方式完成的交易”，因此需要以获得国家审批为前提。尽管裁判文书在语言表述上是克制的，没有直接挑战现有的法律规则，但事实上法官通过个案裁判在客观上做了创制金融法律规则的工作，推动了中国证券法律规则的“与时俱进”。
四、管窥中国金融司法的若干核心问题
本文研究并非指向中国金融司法运行的所有维度，但从“金融安全”这一关键词出发，我们有机会观察中国法院和法官在处理金融争议时的所思、所想和所行。上文总结了法院和法官诉诸“金融安全”话语所能实现的复合功能，在此基础上，不妨尝试去揭示和剖析当下中国金融司法运行的某些核心特征问题。
(一)司法权力的外部约束问题
上述司法文件和司法裁判文书中的“金融安全”话语具有极大的内容弹性与含义的不确定性：“大”到外汇管制、非法经营金融业务、金融机构破产、骗取银行贷款，“小”到银行卡盗刷、理财产品合同、住房按揭，司法文件和司法裁判文书中的“金融安全”话语极其广泛地分布于各种类型的金融争议案件。我们无法观察出，在形形色色的金融法律争议案件中，法院和法官认为哪些是最为攸关“国家安
全”的。在进行个案处理时，不同的法官对“金融安全”的理解构成了一道非常宽的光谱。
例如，尽管人们通常从国家整体利益层面去理解“金融安全”，但在“赵 a 与赵 c 确认合同无效纠纷案”(24)中，法官在否决一份房屋买卖合同的有效性时，理由是“……损害了银行的金融安全”。显然，这里表述的“金融安全”只是合同第三人这一特定私法主体的权利或利益的代名词。在该案中，如果把“金融安全”的相关表述完全删去，似乎也并不影响司法论证。其实，法官只需直接援引《合同法》第 52 条即可确认合同无效，而法官诉诸主观性极强的“金融安全”话语，将其置于含义明确的成文法律规则之上，不免画蛇添足。
上文已经提及，本项研究所有的样本中没有给出“金融安全”的定义或者判断标准，而是径直使用了这个“大词”。如果仅考虑法律适用中司法论证的需要，多数场景中法院与法官所使用的“金融安全”完全可以被“金融稳定”“金融秩序”“防范金融风险”等更为常用且已被不少金融立法所采纳的用语所替代。例如，有数起票据争议案件涉及商业银行违反中国人民银行《支付结算办法》的贴现行为是否会导致票据持有人权利丧失的问题，各级法院使用了“金融安全”的话语表达。例如，在“恒丰银行烟台南大街支行与兴业银行股份有限公司东莞东城支行票据追索权纠纷案”(25)中，法官认为：
“中国人民银行的上述规定，系从金融安全、防范金融风险的角度出发而制定的部门规章，贴现行为违反此规定并不构成《中华人民共和国票据法》第十二条规定的‘重大过失’。”
其实，这类问题的法律适用依据非常清晰，援引票据法理论中“票据无因性”或者“票据流通性”等已具有明确共识的概念或原则(“法言法语”)即可以完全满足个案裁判的需要；上升到“金融安全”层面来进行司法论证未免有“杀鸡用牛刀”之感，同时也可能降低了司法裁判文书的“专业性”。
从词义上来讲，“金融安全”在金融学领域主要出现在“金融安全网”(financial safety net)概念之中，(26)其含义着重于中央银行对金融系统的流动性支持，功能在于缓解相关机构的财务困境。(27)我国的政治场景中，“金融安全”的含义要比上述国际金融话语体系中“金融安全网”概念的指向要宽泛得多，并不局限于中央银行的流动性支持问题，而更多的是从国家安全的角度强调金融体系的稳健与可控。
更进一步，我国司法场景中“金融安全”一词是在更加宽泛和弹性的含义上被频繁使用的，这会产生司法权力的有效监督与约束的担忧，尤其是考虑到目前我国的成文金融立法往往不足以满足现实金融市场的需要，司法部门在处理金融争议案件时行使自由裁量权是很难避免的。
例如，在“中信银行股份有限公司温州乐清支行与乐清市爱玛服饰有限公司、大江控股集团有限公司等执行案件”(28)中，法院的裁判援引了 2008 年最高人民法院发布的《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》中“对因资金短缺但仍处于正常经营状态、有发展前景的负债企业，要慎用财产保全措施”这一原则规定，据此作出了解除对被执行人银行账户查封的裁定。然而，这个裁定的作出是在 2014 年，距 2008 年最高人民法院为了应对金融危机而发布的上述司法文件已经过去了 6 年，此时地方法院继续“慎用”保
全措施的合理性是否充分值得商榷。这一案例虽然不能代表我国所有的金融争议案件，但折射出司法部门在“金融安全”话语掩护之下自由裁量权行使的合理性与正当性问题。
(二)不同所有制主体的平等司法保护问题
我国司法部门对不同所有制性质的主体能否做到平等保护，是一个受高度关注的问题。具体到本文的主题，一个可能的疑问是，当法院诉诸“金融安全”话语时，是不是埋下了对不同所有制主体差别对待的潜台词，可能暗示某些“更为重要”的所有制主体应当获得倾斜性的待遇。
2018 年 6 月中共中央、国务院印发《关于完善国有金融资本管理的指导意见》，开篇表述“国有金融资本是推进国家现代化、维护国家金融安全的重要保障，是我们党和国家事业发展的重要物质基础和政治基础。”国内理论界有观点认为，“防止金融领域私有化倾向”是切实维护国家金融安全的必要手段。(29)在最高人民法院，历史上确有把国有金融债权的特别保护作为保障国家金融安全的具体司法政策之一。(30)由此引致的一个问题是：在我国的司法场景中，“金融安全”是否会成为不同所有制主体获得差异化待遇的“政治正确”基础，以至于让一些“体制外”的金融市场主体遭受更为严苛的司法环境。
基于样本案例分析，笔者发现，绝大多数情形下法院和法官使用“金融安全”的表述并不带有“所有制色彩”。笔者观察到一个常见的现象：国有商业银行有时会在诉讼过程中强调，如果商业银行败诉或者执行商业银行的财产会导致国家“金融安全”受到威胁。不过，在全部样本案例范围内，未见法院在裁判中对这样观点予以认可，即便最终判决商业银行胜诉也无关“金融安全”。甚至，在“上诉人中
国农业银行股份有限公司永昌县支行与被上诉人永昌县农牧机械总公司借款合同纠纷二审民事案”(31)中，法官反过来认为，自称作为“国有金融机构”并“代表国家利益”的中国农业银行，“应严格履行职责，维护金融安全”，由于“在日常经营中却疏于审核和管理，导致债权丧失诉讼时效”的责任与后果应自行承担。
在诸多司法文件中，对非公经济主体的平等保护也时常被提及，2014 年《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》更是把“依法平等保护非公经济”视为与“维护金融安全”同等重要的司法工作目标。
但特例也是存在的，在国有银行不良金融债权转让案件中，“金融安全”有可能成为法院区别对待不同所有制主体的正当性依据。
在 2009 年“沈阳银胜天成投资管理有限公司与中国华融资产管理公司沈阳办事处债权转让合同纠纷案”(32)中，一审和二审法院基于中国华融资产管理公司沈阳办事处向沈阳银胜天成投资管理有限公司转让了客观上并不存在的债权的事实，均裁判解除不良金融债权转让协议，但最高院的再审否定了上述裁判，主要理由是涉及政策性的资产管理公司的不良金融债权处置是不能简单地等同于一般的债权让与行为，因它事关“国家金融安全”。
在 2018 年“胥培远、中国农业银行股份有限公司高县支行金融借款合同纠纷二审”(33)中，针对受行政部门委托处置不良金融债权的金融机构在报刊上发布催款公告的行为是否导致诉讼时效中断，宜宾市中级人民法院基于“维护国家金融安全职责”的理由，论证了要给予资产管理公司的催收行为以更加宽松的法律环境。
之所以在涉及不良金融债权处置的案件中，各级法院会把“金融安全”作为采取倾向性的司法政策，一定程度上放弃对不同所有制主体的平等保护，这是有特定
历史背景的(34)：国务院在 1999 年通过组建四家政策性资产管理公司来剥离商业银行的不良贷款；为了确保资产管理公司最大化地实现回收不良债权，最高院从 2001年起发布了一系列司法文件，对这项政策性工作开展过程中所涉及的债权转让、担保、诉讼时效、诉讼费用缴纳等法律问题作出了“特殊安排”。不过，这些司法文件的适用范围被严格限定，即“仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件”，(35)因此带有明显的“特事特办”色彩。最高院 2009 年《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》也重申，相关司法政策只能适用于“最初转让方为国有银行、金融资产管理公司通过债权转让方式处置不良资产形成的相关案件”。
在“华信天成投资有限公司与李洪平等金融不良债权追偿纠纷案”(36)中，针对当事人要求法院适用上述《纪要》进行案件裁判的请求，北京市西城区人民法院予以明确拒绝，理由是案件所涉交易发生在普通商事主体之间，无关“金融安全”，不应适用《纪要》。
2008 年《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》中，最高院解释了这种对特定主体予以倾向性保护的政策依据：
“全国各级人民法院要……为国家金融债权清收提供司法保障。同时，各级人民法院要在法律和司法解释范围内，在合同效力、诉讼时效等重要方面，最大限度地保护国有金融债权。”
面对外界的质疑时，最高人民法院主张：“数以万亿元的国有金融债权的剥离与处置，决不仅仅是简单的商事主体之间的私权处分，而是巨额国有资产的流动与
利益再分配问题……单纯地以意思自治为由并以保护私权处分的名义来评断不良债权转让行为，是有失偏颇的。”(37)
基于研究样本发现，所有制与“金融安全”在我国司法场景中并没有被简单地关联；但在特定的环境下，法院又会以“金融安全”的理由放弃该目标而倾斜性保护。这种状态也展现了当下我国司法体系运行的外部制度环境。
(三)公共政策转化为司法政策的问题
研究样本发现，“金融安全”扮演了国家公共政策与司法政策之间桥梁与纽带的角色，即法院借由这一“非法律术语”，通过各种形式把公共政策转化为司法政策。诸多司法文件的名称即反映了国家公共政策直接进入最高人民法院的话语体系，如《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用推动国家新型城镇化发展的意见》《最高人民法院关于为京津冀协同发展提供司法服务和保障的意见》《最高人民法院发布 10 起关于依法审理破产案件、推进供给侧结构性改革典型案例》等，分别对应着新型城镇化发展、京津冀协同发展、供给侧改革等经常出现在报章头条的国家“大政方针”。而这些司法文件中所提及的“金融安全”自然也成为指导司法工作的公共政策目标载体。例如，《最高人民法院副院长***在人民法院应对金融危机商事审判工作座谈会上的讲话》强调：
“金融安全是国家经济安全的重中之重，人民法院必须服从国家对整个国民经济的宏观调控和经济安全的监控……”
与最高人民法院司法文件有所区别，司法裁判通过“金融安全”的表达映射出的公共政策总体上未必是宏观的“大政方针”，而多指向我国的金融监管政策。这些监管政策经常表现为监管部门的规章或者规章以下的规范性法律文件。如果说抽
象司法文件所承载的公共政策对各级法院来说是一种工作方向指引的话，那么法院在处理特定金融纠纷案件时，以金融监管规则的形式表现出来的公共政策会在多大程度上影响司法者的行为呢?
近来，学界和金融实务界争议颇多的一个问题是，在个案裁判中，法院和法官是否可以仅仅因为合同或者行为违反金融监管部门的监管规则而否定其效力。(38)我国《合同法》仅规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，违反监管规则的金融交易尽管可能会招致公法上的制裁，但并不足以成为否定合同或者交易行为效力的依据。
笔者试图通过样本范围内的司法裁判文书来揭示“金融安全”的话语表达在监管政策向司法政策转化过程中的“闸门”功能，即在对待违反金融监管规则的合同或行为的民商事法律效力问题上，法院和法官并非一刀切，而是经常会用“金融安全”作为一个考量尺度，来个案化地来判断合同或行为的效力。
例如，在最高人民法院 2018 年公报案例“杨金国与林金坤委托投资协议纠纷案”中，法官认定约定代持上市公司股权的合同违反证券市场监管要求，“损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益”，因此不承认其法律效力。在裁判过程中，法官虽然援引了中国证监会的法律文件以说明代持协议的违规事实，但最终是以《合同法》第 52 条第四项“公共利益条款”完成了监管政策向司法政策的转化。
在这里，“金融安全”话语起到了为监管政策进入司法“开路”的作用。类似的样本还有“周梅森与江苏丰裕粮油实业集团有限公司股权转让纠纷二审案件”。(39)在该案中，法院裁定周梅森不具备成为淮海农商行股东的资格，拒绝确认其与
江苏丰裕粮油实业集团有限公司之间股权转让协议的有效性，理由就在于商业银行的股东资格取得事关国家“金融安全”，银行股权的转让应符合监管部门的特殊要求。在该案中，法官援引《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》和《商业银行公司治理指引》的具体规则，但严格说来，这两份法律文件在行政法律关系层面确立了一定的管制标准，但违反该规定是否就会导致行为在民商事法律关系层面上的效力丧失，不能简单画等号。
但并不是说实践中法院和法官就只是把“金融安全”当作积极干预合同法律关系，进而阻止交易发生的一种工具；不少样本案例中，法官也常常基于“金融安全”话语来确认某些违反监管规则的合同或行为仍然有效。
如前文提及，在一些票据案件中，尽管商业银行的贴现行为违反了央行的规章要求，但法官均认为，从维护国家“金融安全”的角度出发，银行的违规贴现行为不构成《票据法》第 12 条规定的“重大过失”，因此并不会导致票据持有人的票据权利丧失。(40)
此外，在 2014 年“湖南长株潭金融服务有限公司与湖南新猎鹰科教有限公司、张某乙等金融借款合同纠纷案”(41)中，尽管当时我国的金融监管规则和司法解释还没有解除企业之间资金拆借行为的禁止性要求，但法官以该行为“不会危及国家的金融安全和正常的金融秩序”为由确认了该案企业间借贷合同的有效性。在“大鹏证券有限责任公司与上海汽车集团财务有限责任公司破产债权确认纠纷案”(42)中，法官认为，交易行为虽然“有脱离我国金融监管之嫌”，但“对我国金融安全与秩序并无实质性的损害，故不应影响合同效力的认定”。
可见，在法院和法官看来，违反金融监管规则未必会导致合同或者行为的无效，而“金融安全”表述至少给司法者提供了一个裁断的标准，尽管并不是那么清晰和确定。(43)
可以发现，在对待违规的金融交易行为时，不管是确认其效力还是宣告无效，司法者都是在找寻金融监管部门的“监管政策”并以之作为裁判的依据，只不过有的“监管政策”直接反映在具体的规则条文上，而有的则被法院和法官以“金融安全”的名义进行了概括。上文所举的违规合同或行为被确认有效的案例中，所适用的监管政策无非就是：确保票据的无因性和流通性、鼓励资金的融通以及支持金融产品创新。法院和法官通过“金融安全”的表达将这些抽象的金融监管政策转化为个案中具体的司法政策。
总之，我国法院通过司法文件或者司法裁判将公共政策(国家的“大政方针”或者监管部门的监管政策)转化为司法政策，再一次凸显了司法部门和司法工作要服务“国家大局”的主观初衷，(44)也反映了我国法院对金融监管部门较高的“尊重”程度。同时，通过观察“金融...